Resenha de “Relatividade” da Competência Discricionária

Por Renato Paulo Nicácio Pedrosa

Quanto mais corrupto é um Estado, mais leis ele precisa.
Cornélius Tacitus
Historiador e Senador do Império Romano – Primeiro Século

Texto Original:

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. “Relatividade” da Competência Discricionária. Salvador: idpt, 2006. Disponível em: . Acesso em 09 mai. 2010.

RESENHA

1. Mello (2006) inicia comentando que não existem atos vinculados, nem atos discricionários. O ato em si é mera ferramenta da manifestação da vontade pública. Esta se baseia na apreciação de ordem estritamente discricionária ou vinculada. Sendo então emitida pelo administrador público. Todos os outros elementos do ato são vinculados.

2. Discricionariedade significaria então um leque de opções abertas pela legislação ao administrador público. No âmbito de suas competências estes poderiam então selecionar uma delas. Todavia estas opções seriam sempre limitadas. Discricionária ou vinculada seria então a competência de avaliação que o agente disporia diante do caso concreto.

3. Ainda assim, pensa o autor resenhado: sempre será restringida a avaliação discricionária, pois por pressuposto a discrição na administração pública é dada dentro da autorização legal, e não apenas fora de suas proibições. Assim sendo sempre teremos agentes vinculados às ordens legais.

4. Ou seja, ainda que possua certa liberdade, a própria forma como as leis são escritas já induz a uma infinita delimitação (vinculação) em muitas dimensões (quantitativos, determinantes, condicionantes, etc.).

5. A maior, mais importante e primordial de todas as restrições é a vinculação indissolúvel ao interesse público em contraponto ao interesse individual do agente, seja qual for.

6. A discricionariedade também seria relativa, pois se daria sempre dentro dos procedimentos e medidas (em sentido amplo). Desta forma conviveriam características vinculantes e discricionárias em quaisquer atos praticados, ainda que tenham natureza original discricionária.

7. Mesmo a discricionariedade prática; aquela advinda não de vontade legal indubitável e manifestamente racional e anterior à conduta, mas sim de inexatidão de termos; seria limitada. Estaria vinculada à interpretação próxima à costumeira (do senso comum), razoável e não-arbitrária. Tal avaliação nunca poderia ignorar os contextos tanto da situação concreta, quanto do ordenamento jurídico que a encerra. Existira então a discricionariedade, mas esta se dá em campo restrito, antes de esbarrar nos limites do inexato e ultrapasse a razoável zona de significado.

8. E reforça, diante dos fatos conceitos que a priori parecem abstratos ganham grande concretude. Exemplifica-as com pobreza e velhice (entre outros).

9. Neste ponto o autor salienta que há visões discordantes. Estas pensam ser dever do judiciário eliminar as imprecisões precisando-as. Todavia, outros acreditam que isto de fato representaria a tomada da administração pelo juiz. Já que ele faria nada além do que tomar pra si a discricionariedade que até então pertencia a outrem. Nestes últimos fia-se o entender de nossa referência.

10. Mello (2006) entende que ao juiz caberia então o papel de revisar intenções e métodos para manter o controle abrangente. Assim não só deveria verificar se haveria motivos pertinentes, mas se eles seriam suficientes e razoáveis ante o caso concreto. Baseando-se sobre preceitos científicos e em pessoal qualificado.

11. Por fim radicaliza o argumento afirmando que, se há discricionariedade abstrata onde atuaria o agente, esta se esvai completamente diante do caso concreto. Em que a cada situação haveria uma ótima atuação correspondente e única. Uma vez que vê o agente público apenas como meio para se atingir um fim conceitualmente abstrato, mas factualmente preciso do interesse público.

12. E diante de um exemplo concreto (infrações de regras de trânsito), demonstra que discricionariedade nada mais é do que espécie de vinculação em que, para se completar, exige o caso concreto. Enquanto argumenta que a realidade afunilaria ou mesmo eliminaria, como no caso citado, a discricionariedade.

13. Conclui então que a existência e extensão da discricionariedade dependem de uma combinação entre direito e fato. Doutrina que termos simplificadores tais quais “ato discricionário” e “ato vinculado” enganosamente escondem.

14. Neste ponto o autor em pauta descaracteriza o termo liberdade na administração pública enquanto aquilo que se entende na vida comum, para caracterizá-la em outra natureza. Definindo-a como dever de servir da melhor forma possível à sociedade que o cerca.

Vejo que em 1, o autor resenhado amplia a questão de forma a agregar a ela substância essencial à sua interpretação. Em 2 define com acerto como o Estado vê a questão da discricionariedade, sem discutir seu acerto, talvez por lhe escapar a necessidade de fins, vendo esta como uma questão de valores ou princípios. Em 3 age da mesma forma. Neste ponto esmiúça a máxima “A administração privada pode fazer tudo que a lei não proíbe, enquanto a administração pública só pode fazer aquilo que a lei lhe autoriza”. Neste ponto creio que exista uma maldosa, ainda que histórica, confusão de conceitos. Ora administração seria então o uso de força legítima do Estado contra a sociedade, ou contra seus membros (indivíduos)? Ora sendo assim é corretíssimo o entendimento de que (a administração pública) deve ser energeticamente limitada, a fim de preservar o bem estar social. Mas, se assim o é, não há de se falar em administração privada, pois inexiste o uso de força legítima do particular. Todavia se administração tiver um sentido técnico-científico, como muitas vezes se refere a doutrina como sendo gestão, é um imenso erro privá-la de capacidade de agir com a necessária desenvoltura e autonomia para dar conta dos imensos desafios sociais. Ora, se um juiz deve ter liberdade para proferir sua sentença baseando-se não só na lei, mas também na doutrina, por que o administrador (desde que preencha os requisitos legais para o exercício da profissão em nível superior) não deveria poder se basear com maior autonomia no conhecimento acumulado para administrar (marketing, recursos humanos, logística, estratégia, finanças, etc.)?

Em 4, 5, 6 e 7 define com correção as limitações pertinentes a atuações do poder público. Em 8 e 9 amplia o debate de limitações a discricionariedades práticas.

Em 10 coloca o juiz como guardião da boa administração, sem que haja nada que garanta que este será mais justo, ético ou moral, nem mesmo mais neutro que o administrador a ponto de ter capacidade de zelar, mais do que o gestor, pela boa administração.

Em 11 ignora que o mundo é complexo, as matrizes cognitivas variadas e que duas pessoas não compreendem fatos da mesma forma, nem mesmo os enxergam da mesma forma. E que isto resulta não de má fé, mas de simples estrutura psicológica diferente. Que fatos não são fatos além de construções simbólicas que são parte culturais e parte psicológicas.

No 12 não leva em consideração que aquilo que compreende como caso concreto, na verdade é uma a abstração cognitiva construída por ele. Muito diferente das variantes de interpretação possíveis dado a limitada capacidade de observação e cognição de quaisquer agentes que atuem em campo. Que construirão casos diferentes em cada interpretação, dado os insumos fáticos e visão de mundo de cada agente.

Em 13 reforça a idéia apresentada em 1.

Por fim, no 14, é curiosa sua distorção do conceito de liberdade. Após passar o texto defendendo o interesse público e o senso comum na interpretação razoável, refuta-os em uma de suas unidades de significância mais básicas atribuindo uma nova idéia ligada à palavra liberdade. E inadequadamente não discuite aqui, de nenhuma forma, que: o interesse público deve ser buscado por um motivo. Ou seja, o interesse público deve ser buscado para que todos tenham seu bem estar garantido.

O texto que trata de um tema tão preciso, é erudito ao tratar da forma, mas é simplista quando trata de conteúdo. Ignora a necessidade da discricionariedade. Toma como fato a boa fé de juízes em contraponto à fé duvidosa de administradores. Passa ao largo de objetivos de alguns aspectos da norma. E não se preocupa com a possibilidade de se gerar condutas desejáveis por instrumentos de incentivos individuais ao invés dos antigos controles processuais.

Deixa claro que discricionariedade sempre existirá em meio a vinculações. No entanto ignora o que me parece razoável: que também possamos supor um vice-versa, ou seja, que da mesma forma: vinculações ainda que muito estritas coexistam em ambientes inerentemente discricionários, na prática.

Mostra que a discricionariedade em um ato é um aspecto entre vários outros. E que não é uma dádiva, mas sim uma liberdade de agir em troco de um compromisso assumido com a coletividade. No que não poderia estar mais correto.

Debate com "Quem falou de desburocratização?"

O câncer da burocratização, combatido pelo mundo afora, no Brasil é cultivado e adubado por meio de leis, regulamentações, portarias ou meros abusos. A maré se movimenta no sentido da complicação, frequentemente por interpretações esdrúxulas, por dificuldades que servem a vender facilidades. Nossas repartições públicas se parecem a um imenso corredor polonês, onde a propina quase sempre é á única solução. (MEDIOLI, 2010)

Acredito que mais do que se pensar em corrupção que, embora exista, não é a regra na maioria de nossas repartições públicas e servidores, devíamos estar focados em ineficiências.

Basta lembrar que a burocracia foi um avanço tecnológico/social em relação ao modelo anterior: o patrimonialismo (e suas variações: familismo, clientelismo, etc.). Um dos objetivos da burocracia no setor público era padronizar a todos os procedimentos para que o agente não tivesse possibilidade de favorecer uma pessoa em detrimento da outra. Foi a burocracia que permitiu a cidadania e a igualdade perante a lei. Foi a burocracia que tornou grandes sistemas como governos governáveis.

Logo antes de ser causa da corrupção a burocracia foi a maior arma usada contra sua existência. Foi a maior arma usada e inventada contra a corrupção no século XIX, sim, por meados de 1850 em média nos países adiantados! Basta lembrar que o significado do termo relaciona-se com um governo excelente.

No Brasil apesar de esforços de estadistas a burocracia no setor público só deu certo após a constituição de 88, de 1988. Mais de 100 anos de atraso histórico. E ainda sim com muita dificuldade de adentrar alguns guetos.

No entanto o modelo se esgotou e tornou-se ultrapassado na maioria dos países desenvolvidos. Quando sanadas as deficiências do modelo patrimonialista, as deficiências do modelo burocrático é que passaram a incomodas. E durante a década de 90 os países desenvolvidos iniciaram uma saída do modelo burocrático para algo ainda mais avançado e adequado. O angustiante é que no momento em que os países desenvolvidos desburocratizavam para modelos mais avançados de gestão nós apenas iniciávamos a entrada no modelo burocrático.

O grande paradoxo é que o modelo burocrático nacional em vias de consolidação já está obsoleto. Enquanto o que a população pede, sem perceber (mais fiscalização, mais leis, mais regras de atuação) é exatamente um mergulho neste modelo. E não devemos ser ingênuos ao crer que pede por ignorância. Pede porque constata que alguns vícios da vida nacional só podem ser sanados desta forma (ou ao menos assim acreditam).

A grande questão é: como iremos atingir modelos de gestão mais adequada ao século XXI sem nos perder e regredirmos nas conquistas do modelo antigo e ainda não em pleno funcionamento?

Referências:
MEDIOLI, Vittorio. Quem falou em desburocratização? O Tempo, Belo Horizonte, v.14, n.4.970, p.2, domingo, 25/07/2010.

Pirataria sob o viés Executivo

São Paulo - A polícia de São Paulo prendeu, na noite de quinta-feira, um casal de estudantes acusado de administrar o site de downloads Brazil Series. De acordo com a APCM (Associação Antipirataria de Cinema e Música) o site recebe 800 mil usuários únicos por mês e é especializado em oferecer links para downloads de séries populares como House, Friends e Big Bang Theory.
Segundo a polícia, o casal será denunciado à Justiça por crime que quebra de direito autoral com o objetivo de lucro. O argumento é baseado no fato do site aceitar doações, exibir banners publicitários e vender contas premium de serviços de compartilhamento de arquivos que oferecem melhor velocidade de download para baixar arquivos grandes.
No site Brasil Séries há várias mensagens de apoio ao compartilhamento de arquivos e frases como "Original é roubo. Compartilhar não é crime". A APCM comemorou a prisão do casal e afirmou que o considera "pirataria" é um mal que favorece o crime, a sonegação de impostos e prejudica a geração de empregos formais.
(Zmoginski, 2010)

Olá leitores,

Vocês acabaram de ler citações da notícia do Portal Exame (o link para a notícia original se encontra no final da postagem).
Como leitor voraz e observador das transformações sociais e econômicas não pude deixar de refletir sobre o caso. Gostaria de trocar algumas idéias com vocês aqui.

Antes de tudo gostaria de esclarecer a minha linha "editorial": ao contrário de outras fontes pretendo analisar tudo com viés executivo. Ao contrário da maioria dos comentários que eu vi na internet que discutem o tema pela via do direito eu desejo discutir a via do fato e da intervenção. Logo estarei tão distante de movimentos anarquistas e socialistas quanto de movimentos conservadores geralmente liderados pelos bacharéis em direito.

De início gostaria de criticar o fato de pirataria ser considerado um delito penal. Creio que, se a sociedade brasileira compreende que a troca de informações por relações que não sejam de compra e venda entre produtor e consumidor é um crime, este deveria ser punido de forma econômica e não com restrição de liberdade. Ou seja, violações à direitos de propriedade intelectual deveriam ser punidos com com restrições ao patrimônio (multas, execuções de bens, etc.) e não com restrições à liberdade individual. Porque manter um preso no Brasil custa em média R$70,00 por dia. Um custo bastante elevado para uma punição desproporcional ao "dano" causado. Sendo que ainda não estamos considerando os custos dos altos (e justos) salários dos policiais federais empregados em operações de prisão dos "marginais".

Outro fato curioso é da legislação brasileira dar destaque ao "objetivo de lucro". Entre nós há uma incompreensível tendência a crer que o lucro é uma coisa negativa, e como no caso de um crime, realça o caráter de dolo (más intenções). Quando em minha visão o lucro deveria ser encarado de forma neutra (mais uma característica do caso). Porque o lucro não é ruim, é algo essencial para que as pessoas possam ter recursos para sobreviver.

Há ainda o fato de que o compartilhamento de informações na internet é endêmico. Não se consegue combatê-lo. Primeiro porque ele não acaba com empregos como se diz. É apenas a troca da matriz de comunicações, se perdem-se vendas em setores tradicionais de um lado, as vendas com internet aumentam por outro.

Gostaria que alguns "empresários" brasileiros estivessem menos interessados em proteção do Estado e mais dispostos a compreender e utilizar estas novas tendências para atualizar os seus negócios para o século XXI, gerando assim mais empregos e mais lucros. Gostaria que eles compreendessem coisas como a idéia de freemium e matrizes de valor, compreendendo assim a como posicionar o seu produto e como competir com o compartilhamento.

Referências:
ZMOGINSKI, Felipe. Polícia prende donos do site Brazil Series. São Paulo, 2010. Disponível em http://portalexame.abril.com.br/tecnologia/noticias/policia-prende-donos-site-brasil-series-579082.html . Acesso em: 24 jul. 2010.

É obvio que, quanto ao empresário, o lucro no seu negócio é evidente, não existe empresa sem lucro (mesmo as empresas sem fins lucrativos têm lucro; o que muda é o destino desses, que são voltados para fins primordialmente sociais). O problema não está no lucro em si. Ele reside no fim da própria conduta. O verdadeiro empresário obtém lucro mediante a reprodução de textos que se dirigem à educação ou formação de seus clientes. O falsário reproduz livros como se originais, mesmo que de qualidade inferior, apenas como o intuito de vender o produto, não importa a quem; age como se livreiro ou editor fosse." (Ministério da Cultura, 2008)

Existe alguma diferença? Alguém conseguirá discernir condutas? No fim o público final não é tudo que importa?


Referência:
http://www.cultura.gov.br/site/2008/11/14/xerox-de-livros-e-crime/

Nova Administração Pública

Antes de tudo deve-se conhecer o problema. A Lei do Controle Imperfeito diz que os burocratas detêm e utilizam se filtros seletivos de informação. Desta forma a burocracia tenderia a ficar fora de controle. Veja em seguida seus pressupostos:
Tullock procurou explicar o que é uma burocracia a partir do ponto de vista de que os burocratas são maximizadores de sua utilidade individual. Ele argumentou um burocrata maximizador de sua utilidade o faria através de progressão na carreira, e que os sistemas de avanço na carreira com base no mérito das burocracias públicas muitas vezes dependem da recomendação favorável dos superiores [em relação aos subordinados]. (FREDERICKSON e SMITH, 2003, p. 188, tradução nossa).

Além deste ponto é necessário compreender que o mundo atual é muito complexo e diversificado. Grande parte das vezes o Estado depende de servidores para realizar trabalhos cuja especificação, insumos e resultados somente os próprios podem definir com precisão. E que é habitual existir na prestação de serviços públicos ausência de avaliação externa por meio de aquisições também externas com quantidades, custos e benefícios individuais. Tais características combinadas resultam em uma relação agente principal entre políticos e burocratas. Ou nas palavras dos autores consultados:

Se isto é de fato assim, Tullock chega a conclusão de que o burocrata racional procurará agradar superiores e colocar-se em uma luz tão favorável quanto possível. Assim, um burocrata racional irá favorecer a informação que com conseqüências favoráveis sobre ele e desfavorecer (talvez até mesmo não apresentar) informações que não o recomendam. Distorcendo informações que o sendo criariam uma série de problemas. Na ausência de informação acuradas e/ou completas, os líderes de agências e agentes políticos externos obtêm expectativas distorcidas sobre o desempenho e a capacidade de uma agência. A mesma falta de informação simultaneamente diminui a sua capacidade de manter uma burocracia desejável. O resultado líquido é um organismo propenso a erros, difícil de gerir e de difícil controle. (FREDERICKSON e SMITH, 2003, p. 188, tradução nossa).

Isto então levaria a ineficiências, ineficácias, e inefetividades sistêmicas. Mais a frente o autor aponta que Tullock não vê como saída a mudança ou a reestruturação da hierarquia, entendendo que o problema é relacionado aos incentivos individuais.
Então qual seria a saída?
Seguramente não seria só a contratualização fora de contexto. A solução seria então criar organizações públicas com menos características burocráticas, como, por exemplo, a hierarquia; e mais características gerenciais. Desta forma:
“A reforma gerencial foi a resposta para esse desafio [de manter o consumo coletivo de bens públicos evitando ineficiência] ao modificar a forma de administrar a oferta de serviços públicos.” (BRESSER-PEREIRA, 2010, p. 115,). Todavia há de se compreender que ela envolve muito mais do que a gerencia de contratos, ou seja, depende da harmonia de seus instrumentos tal qual uma orquestra para funcionar como o desejado.

Ela (1) torna os gerentes dos serviços responsáveis por resultados, ao invés de obrigados a seguir regulamentos rígidos; (2) premia os servidores por bons resultados e os pune pelos maus; (3) realiza serviços que envolvem poder de Estado através de agências executivas e reguladoras; e – o que é mais importante – (4) mantém o consumo coletivo e gratuito, mas transfere a oferta de serviços sociais e científicos para organizações sociais, ou seja, para provedores públicos não estatais que recebem recursos do Estado e são contratados através de contrato de gestão. (BRESSER-PEREIRA, 2010, p. 115).

Segundo Jann e Reichard (2002) os mecanismos mais importantes utilizados para alcançar estes efeitos foram a criação de agências executivas e contratos de gestão, “normalização” de sistemas de pessoal, e modificações nos orçamentos e finanças. Sob o primeiro aspecto “há uma crescente devolução das tarefas dos ministérios e departamentos centrais para agências e organizações, públicas, privadas ou hibridas” (JANN e REICHA, 2002, p. 36). Realizando assim descentralização, horizontalização, com ganhos de flexibilidade e autonomia. O instrumento para atingir metas muitas vezes complexas são os contratos de gestão que “contém informações e acordos específicos sobre metas e resultados a serem alcançados, por exemplo qualidade dos serviços [...] avaliação da ‘satisfação’ do cliente e até mesmo avaliação dos produtos (outputs) e e resultados (outcomes) das agências”. (JANN e REICHA, 2002, p. 38).
Ainda segundo eles a “normalização” dos sistemas de pessoal significou convergência entre o regime trabalhista público e privado, política de recursos humanos decididas nas agências, contratação mais pluralista de servidores (pode-se observar que hoje no Brasil muitos cargos estratégicos são feudos corporativos, principalmente de bacharéis de direito, mesmo quando não há sua necessidade), introdução de remuneração por desempenho e inclusive redução de excesso de servidores em determinadas áreas.
Nos sistemas de finanças, segundo Jann e Reichard (2002), implantação de modernos sistemas de gestão financeira, com contabilidade em tempo real, aplicação de “princípios contábeis geralmente aceitos” e a crescente preocupação com ativos e custos; bem como uma flexibilização da formulação e execução orçamentária.
Logo estes sistemas principais da Nova Gestão Pública, em conjugação entre si e outros elementos menores resolvem o problema do controle imperfeito ao transitar do de organizações máquinas para outros modelos mais adequados caso a caso (organização profissional, adhocracia, missionária ou mesmo outras - modelos de Mintzberg, Ahlstrand e Lampel, p. 225-227). De fato o que ocorre e estabelece a relação causal capaz de corrigir tal problema é que se atua modificando o ambiente institucional e os incentivos individuais dos servidores, como recomenda Tullock. Neste aspecto a gestão de contratos está para a Nova Gestão Pública assim como o motor está para o automóvel. O motor sozinho não resolveria o problema de locomoção, assim como a gestão de contratos não pode resolver o problema do Controle Imperfeito. Mas sem estes elementos nem locomoção nem Controle Imperfeito seriam solucionados.

REFERÊNCIAS

BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Democracia, Estado Social e Reforma Gerencial. In Revista de Administração de Empresas. v.50, n.1, São Paulo, jan./mar. 2010. p. 112-116.
FREDERICKSON, H. George; SMITH, Kevin B. The public administration primer. . ed. Boulder: Perseus Books, 203. p. 186-206.
JANN, Werner; REICHARD, Christoph. Avaliando reformas da gestão pública: uma perspectiva internacional. In Revista do Serviço Público. ano 53, n.3. Brasília, jun./set. 2002
MINTZBERG, Henry; AHLSTRAND, Bruce W.; LAMPEL, Joseph. Safári de estratégia: um roteiro pela selva do planejamento estratégico. Porto Alegre: Bookman, 2000. viii, 299p.
POLLITT, Christopher; BOUCKAERT, Geer. Avaliando reformas da gestão pública: uma perspectiva internacional. In Revista do Serviço Público. ano 53, n.3. Brasília, jun./set. 2002

Citação da Semana

"Viva cada dia de sua vida como se fosse o último, pois um dia desses vai ser mesmo." (Alfred E. Newman)

Citação da Semana

“A confiança na realidade da vida, ao contrário, depende quase exclusivamente da intensidade com que a vida é experimentada, do impacto com que ela se faz sentir.” Hannah Arendt